SOMMARIO: 1) INQUADRAMENTO NORMATIVO 2) LE PRECLUSIONI ISTRUTTORIE MATURANO NELLA FASE INIZIALE DI REDAZIONE DEGLI ATTI DI PARTE 3) LE PRECLUSIONI ISTRUTTORIE SI PERFEZIONANO NELLA PRIMA UDIENZA EX ART. 702 BIS CO. 3 C.P.C. 4) INSUSSISTENZA DI PRECLUSIONI ISTRUTTORIE 5) PRECLUSIONI ISTRUTTORIE E PRINCIPIO COSTITUZIONALE DEL GIUSTO PROCESSO 6) CONCLUSIONI
1)INQUADRAMENTO NORMATIVO
Le norme di riferimento, circa il tema in esame, sono rappresentate dagli artt. 702 bis e ter c.p.c. che disciplinano, rispettivamente, la forma della domanda, la costituzione delle parti, nonché l’iter procedimentale[1].
La questione è, quindi, verificare quale sia la regolare condotta processuale delle parti, sino all’udienza sommaria fissata; in particolare, se sia necessario che le stesse, sin dai rispettivi atti introduttivi, abbiano l’onere di completezza di questi ultimi, nel senso di dover indicare, specificatamente, i mezzi di prova di cui intendono avvalersi, ed i documenti che offrono in comunicazione, ciò a sanzione di preclusione istruttoria, nonché, se sia o meno consentito precisare domande ed eccezioni formulate.
2) LE PRECLUSIONI ISTRUTTORIE MATURANO NELLA FASE INIZIALE DI REDAZIONE DEGLI ATTI DI PARTE
Secondo un certo orientamento[2], la decisione di una parte di proporre una domanda, nelle forme del rito sommario, ex art. 702 bis c.p.c., è la conseguenza di una scelta processuale della stessa la quale ha pur sempre l’onere di fornire le indicazioni di cui all’art. 163 co.3, nn. 4, 5; la conversione del rito, ex art. 702 ter c.p.c. co.3, ricorre nell’ipotesi in cui il giudice ritenga che non possa farsi luogo ad un giudizio sommario sulla scorta delle difese svolte dalle parti, tenuto conto dei fatti allegati, nonché delle loro deduzioni istruttorie, già enunciate in limine litis.
La specificità del rito sommario, ex art. 702 bis c.p.c., risiede anche nella necessità che le parti, soprattutto il ricorrente, deducano, negli atti di costituzione, tutte le istanze istruttorie che ritengono di formulare per adempiere al loro onere probatorio, ex art. 2697 c.c.; solo attraverso le concrete allegazioni in ordine al thema decidendum e probandum delle parti al giudice è consentito valutare, nell’ambito processuale, se la causa possa, o meno, essere decisa con una istruzione sommaria e, in ipotesi di valutazione negativa, disporre il mutamento del rito, ex art. 702 ter c.p.c..
Nel caso in cui la valutazione del thema decidendum e delle prove dedotte dalle parti è tale da far ritenere non provata la domanda il giudice è tenuto a rigettarla in quanto non fondata.
La valutazione in merito alla conversione del rito non può essere, quindi, condotta sulla base dell’insufficienza o dell’inidoneità delle prove dedotte a fondamento della domanda, altrimenti la conversione del rito consentirebbe di rimettere nei termini la parte ricorrente per le allegazioni istruttorie, aprendo, in tal modo, ad ipotesi di conversione del rito determinate non dalla natura non sommaria dell’istruttoria da compiere, ma da carenze nelle deduzioni delle stesse prove, ipotesi di conversione del rito non contemplata dall’art. 702 ter c.p.c..
Tantomeno può pretendersi che, in applicazione dell’art. 702 ter c.p.c., co.5, il giudice superi, avvalendosi dei propri poteri istruttori, eventuali carenze od omissioni probatorie.
La disposizione non depone per un superamento, o un’attenuazione, nell’ambito del procedimento sommario, dell’onere della prova, come del principio di disponibilità delle prove[3].
E’ da considerare che il rito sommario mira a definire la lite con rapidità, in ragione della più o meno manifesta fondatezza o infondatezza della domanda e della dipendenza del relativo accertamento da poche e semplici acquisizioni probatorie.
La scelta del giudice di merito di esercitare i poteri d’iniziativa istruttoria, di cui all’art. 702 ter co. 5 c.p.c., esprime una valutazione discrezionale, insindacabile in sede di legittimità se sorretta da una motivazione esente da vizi di logica giuridica, restando, nel contempo, esclusa la sola possibilità di decidere la controversia mediante l’applicazione dell’art. 2697 c.c., quale regola di giudizio, nel senso che il giudice non può dare per esistenti fonti di prova decisive e nel contempo astenersi dal disporne l’acquisizione d’ufficio[4].
3) LE PRECLUSIONI ISTRUTTORIE SI PERFEZIONANO NELLA PRIMA UDIENZA EX ART. 702 BIS CO. 3 C.P.C.
Tuttavia, è da segnalare altro indirizzo[5] il quale considera l’art. 702 bis c.p.c. norma che prevede (commi 1, 4) l’onere di dover indicare, nel ricorso e nella comparsa di risposta, i mezzi di prova dei quali l’attore ed il convenuto intendano avvalersi, così come dei documenti offerti in comunicazione, ma tali prescrizioni non valgono a segnare preclusioni istruttorie e, quindi, non comportano, in caso di omissione, profili di decadenza[6].
Al pari del rito ordinario, ove non è prevista nessuna immediata decadenza per la mancata indicazione, negli atti introduttivi, dei mezzi di prova, stante le ulteriori facoltà consentite alle parti nella fase della trattazione[7], nemmeno l’art. 702 bis c.p.c. sancisce alcuna preclusione istruttoria.
Ciò significa che, nella prima udienza c.d. sommaria, una volta che il giudice abbia ammessi, o disposti atti di istruzione, si preclude alle parti la formulazione di nuove domande o eccezioni, in dipendenza della condotta processuale della controparte, ma anche la modifica di domande o eccezioni che siano state già formulate, nonché l’ingresso, nel procedimento, di fatti nuovi[8].
4) INSUSSISTENZA DI PRECLUSIONI ISTRUTTORIE
Altra visuale, sul presupposto che gli artt. 702 bis e segg. c.p.c., non prevedono preclusioni alle attività delle parti, ad eccezione di alcune specifiche, si muove nell’ottica di ritenere che gli sforzi di dottrina e giurisprudenza, tesi alla individuazione di momenti istruttori preclusivi, siano dettati dalla necessità di dover superare, invocando principi di rango superiore, lo sbarramento normativo di cui all’art. 152 c.p.c., per il quale i termini legali e giudiziari sono perentori, solo se ciò sia ex lege stabilito[9].
Pertanto, sia le attività istruttorie, sia le attività assertive delle parti, possono essere realizzate durante tutto l’arco del procedimento, fermo restando il rispetto del principio del contraddittorio, con la implicazione giuridica che il giudice dovrà effettuare la verifica della compatibilità della procedura, con la sommarietà della stessa, sia nella prima udienza e sia ogni volta che, durante il procedimento, le parti pongano in essere nuove attività[10].
5) PRECLUSIONI ISTRUTTORIE E PRINCIPIO COSTITUZIONALE DEL GIUSTO PROCESSO
Nei paragrafi precedenti sono atti illustrati gli orientamenti, dottrinari e giurisprudenziali, circa il tema in esame.
Prima di chiudere queste note, ritengo utile esaminare i rapporti tra la nozione di preclusione ed il principio di rango costituzionale di cui all’art. 111 co. 2 Cost.
E’ opinione diffusa che, una delle principali lacune del nostro sistema giudiziario, è rappresentato dall’aspetto temporale, nello specifico dalla lentezza dei processi[11].
L’art. 111 co. 2 Cost., così come oggetto di modifica da parte della Legge Costituzionale n. 2/1990, sancisce che ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti [omissis] La legge ne assicura la ragionevole durata.
Proprio su tale criterio, ossia sul diritto alla ragionevole durata del processo, brevemente, mi soffermerò[12].
Analizzando il dettato costituzionale non possiamo non evidenziare che il termine “giusto” è riferito al processo, quale apparato[13].
Parimenti, anche i concetti di imparzialità ed indipendenza del giudice sono garanzie che si collocano in tale ultimo solco[14], nel senso che non incidono sul risultato del processo, al fine di assicurarne una sentenza c.d. vera; in altre parole sono canoni su aspetti formali, non garantendo la verità del risultato finale[15].
Lo stesso è a dirsi per il principio del contraddittorio.
Il concetto giustizia, così come è stato autorevolmente osservato[16], si presenta come problema di metodo e non di contenuto, con l’implicazione che se il metodo è corretto, il contenuto viene assunto come giusto[17].
Risulta evidente, quindi, lo stretto legale tra preclusioni istruttorie, species delle preclusioni processuali, ed il canone costituzionale del giusto processo; poichè la giustizia attiene al modo di essere, e non al risultato, fondamentale si configura la scansione del procedimento, quale regola incidente sul suo svolgimento, nello specifico, in ordine ai poteri delle parti e del giudice[18].
6) CONCLUSIONI
Al fine di trovare un punto di equilibrio, circa le diverse angolazioni, mi pare si possa partire dalla premessa che, esaminando le norme positive, non è dato rinvenire preclusione alcuna in ordine alle attività delle parti, ad eccezione di quelle specifiche indicate.
Ciò, però, non può condurre a ritenere insussistenti scansioni processuali in capo ai soggetti agenti, pena l’avallare condotte meramente dilatorie delle stesse parti.
Quanto esposto mi induce a considerare gli aspetti connessi con la ragionevole durata del processo, ex art. 111 co. 2 Cost, e, quindi, meritevole di particolare attenzione la soluzione prospettata da parte di dottrina e giurisprudenza che vedono, nella prima udienza sommaria, ammessi o disposti atti istruttori, una barriera preclusiva alle istanze, anche afferenti il thema decidendum delle parti, in quanto in sintonia con una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa, in relazione alla dedotta esigenza.
By Giovanni Del Pretaro
[1] Quando si parla di giudizio sommario di cognizione è bene chiarire la portata della terminologia utilizzata che non indica un procedimento da collocare nell’alveo delle tutele sommarie, come, ad esempio, il procedimento monitorio, in quanto trattasi di giudizio a cognizione piena, di competenza monocratica, anche se “semplificato”; Giovanni Arieta, Il rito “semplificato” di cognizione, apertacontrada.it, 29/07/2009; in giurisprudenza: Trib. Varese 18/11/2009; per una disamina, di ordine generale, sul procedimento de quo: Luigi Cameriero, Chiarastella Gabbanelli, aggiornato da Laura Biarella, Procedimento sommario di cognizione, Guida al Diritto, n.3/2017.
[2] Cass. Civ. Sez. III, 24538/2018, con nota di Giusi Ianni, Le preclusioni istruttorie nel rito sommario di cognizione e l’incidenza sul potere di mutamento del rito del giudice, ilprocessicivile.it, 13/03/2019.
[3] Cass. Civ. 4485/2014.
[4] Antonio Mondini, Il nuovo giudizio sommario di cognizione. Ambito di applicazione e struttura del procedimento, Judicium.it, 2009 – il citato Studioso ritiene che l’udienza fissata, ex art.702 bis co. 3 c.p.c., è destinata solo all’assunzione delle prove già articolate negli atti introduttivi-; Giorgetta Basilico, Il procedimento sommario di cognizione, Giusto proc. civ. 2010;
[5] Cass. Civ. 25547/2015; Trib. Tivoli, 04/11/2010; Trib. Varese 18/11/2009; Trib. Milano, 18 Maggio 2017.
[6] Giurisprudenza richiamata nella nota 5; in dottrina: Roberta Metafora, La fase introduttiva del rito sommario di cognizione c.d. generale, apertacontrada,it, 17/11/2016; Michele Angelo Lupoi, Sommario (ma non troppo), Judicium.it, 2010; Mirco Minardi, Il processo sommario di cognizione. Seconda lettura, altalex.it, 2010; Giovanni Arieta, Il rito “semplificato” di cognizione, apertacontrada.it, 2009; Mauro Bove, Il procedimento sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis ss. c.p.c., Judicium.it, 2010.
[7] Cass. 15 luglio 2011, n. 15691; Cass. 10 gennaio 2012, n. 81
[8] Note sub 5 e 6.
[9] Andrea Mengali, Brevi note in tema di poteri istruttori del giudice e preclusioni nel processo sommario di cognizione ai sensi degli artt. 702 bis ss. c.p.c., Judicium.it, 2019.
[10] Andrea Mengali op. cit; Sergio Menchini, L’ultima idea del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, Judicium.it, per il quale, nel processo sommario, non esistono preclusioni e decadenze e, quindi, è in facoltà delle parti, durante tutto l’arco procedimentale, la possibilità di potere allegare fatti nuovi, nonché avanzare eccezioni, istanze istruttorie, e documenti, con il rispetto del canone del contraddittorio.
[11] Carlo Cottarelli, I sette peccati capitali dell’economia italiana, Feltrinelli, 2018.
[12] Nicolò Trocker, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo in materia civile: profili generali, Riv. trim. dir. proc. civ.n.2/2001; Romolo Donzelli, Sul giusto processo civile regolato dalla legge, Riv. Dir. proc. n. 4-5, 2015; Walter Massara, Ragionevole durata del processo: dialogo tra giudice nazionale, Corte di Giustizia UE e CEDU, Altalex, 03/04/2017; Silvio Gambino, Diritti fondamentali europei e Trattato Costituzionale, rivistaweb.it, F.1 Marzo 2005.
[13] In tal senso: Guglielmo Fransoni, Preclusioni processuali, rilevabilità d’ufficio e giusto processo, Rassegna Tributaria n.2/2013.
[14] Guglielmo Fransoni, op. cit.
[15] Guglielmo Fransoni, op. cit.
[16] Guglielmo Fransoni, op. cit.
[17] Guglielmo Fransoni, op. cit.
[18] Guglielmo Fransoni, op. cit
