SOMMARIO: 1) IL RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE – TEORIA UNITARIA E PLURALISTA – ESAME DELLA GIURISPRUDENZA 2) IL CONSENSO INFORMATO – NOZIONE DI CONSENSO INFORMATO – FONDAMENTO NORMATIVO – 3) NATURA GIURIDICA DEL CONSENSO INFORMATO – ELEMENTI COSTITUTIVI – 4) PROFILI RISARCITORI DA VIOLAZIONE DEL DIRITTO AL CONSENSO INFORMATO – L’AN DEBEATUR – 5) PROFILI RISARCITORI DA VIOLAZIONE DEL DIRITTO AL CONSNSO INFORMATO – IL QUANTUM DEBEATUR – 6) CONCLUSIONI – IL RUOLO POLIFUNZIONALE DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE – EFFETTIVITA’ DEL PROFILO RISARCITORIO –
1) IL RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE – TEORIA UNITARIA E PLURALISTA – ESAME DELLA GIURISPRUDENZA
L’art. 2059 c.c. prevede la risarcibilità del pregiudizio di natura non patrimoniale nei soli casi determinati dalla legge; quanto appena citato rappresenta il fondamento positivo della risarcibilità del danno non patrimoniale, oggetto di dibattitto dottrinale e giurisprudenziale.
Il terreno giuridico è, fondamentalmente, conteso da un indirizzo unitario ed altro pluralista, ovvero atomistico.
Secondo il primo, il pregiudizio, di natura non patrimoniale, derivante da lesione della salute, rappresenta un’ampia categoria onnicomprensiva, da intendere nel senso che, nella liquidazione del danno, il giudice deve tenere conto di tutti gli aspetti pregiudizievoli, senza duplicare la misura risarcitoria, attraverso una nomenclatura di aspetti, sostanzialmente, identici(1).
Tale ottica giurisprudenziale comporta che si configura inammissibile, per la indicata ragione duplicativa, l’attribuzione di una somma, alla vittima dell’illecito, a titolo di danno biologico e di danno morale, quest’ultimo inteso quale sofferenza soggettiva, per essere una componente della prima voce di danno e ciò sul presupposto che ogni lesione della salute determina un pregiudizio unico, fisico ed interiore(2).
Altro indirizzo giurisprudenziale(3), recente, invece, ritiene di dare una lettura diversa, e, ritengo, maggiormente aderente al dettato costituzionale, circa la tipologia della responsabilità in esame.
Il nostro ordinamento positivo conosce e disciplina la fattispecie del danno patrimoniale, nelle due forme, ovvero nelle due categorie descrittive, del danno emergente, del lucro cessante – art. 1223 c.c.-, e del danno non patrimoniale -art. 2059 c.c.-(4).
La natura unitaria di quest’ultima, come espressamente sancito dalle Sezioni Unite, con le sentenze del 2008, deve essere intesa, come unitarietà rispetto alla lesione di qualsiasi interesse costituzionalmente rilevante, non suscettibile di valutazione economica(5); ciò implica, a differenza di quanto in precedenza considerato, che, in presenza di un danno alla salute, non costituisce, duplicazione risarcitoria, la congiunta attribuzione di una somma di danaro a titolo di risarcimento del danno biologico, ed una a titolo di risarcimento del pregiudizio non avente fondamento medico – legale, in quanto non aventi base organica, siano essi rappresentati, ad esempio, dalla vergogna, dalla paura, dal dolore dell’animo.
L’accertamento e la liquidazione del danno non patrimoniale, pertanto, non può, anzi non deve, determinare la sostituzione di una realtà giuridica ad una realtà fenomenica; in tale affermazione trova riposta il quesito in ordine alla reale natura della duplice essenza del danno alla persona rappresentato sia dalla sofferenza, avente base organica, sia dalla sofferenza non avente fondamento nel parametro dianzi citato.
Danni diversi e, quindi, entrambi, autonomamente risarcibili, ma solo se provati caso per caso, con tutti i mezzi di prova, normativamente previsti, tra cui il notorio, le massime di esperienza, le presunzioni.
2) IL CONSENSO INFORMATO – NOZIONE DI CONSENSO INFORMATO – FONDAMENTO NORMATIVO-
Nell’ampio genus del pregiudizio di natura non patrimoniale, riteniamo dover trattare la problematica risarcitoria derivante da consenso, in ambito medico, viziato.
Iniziamo chiarendo il concetto di consenso da intendere, sostanzialmente, quale manifestazione di volontà da parte del soggetto interessato, a sottoporsi ad un trattamento terapeutico, ovvero chirurgico, a fronte di una completa informazione resa dal medico, in ordine ai possibili effetti negativi della terapia da intraprendere, ovvero dell’intervento chirurgico da eseguire(6).
Il fondamento della citata posizione di vantaggio è da ricercare in varie norme, sia di rango superiore, sia ordinarie; in particolare nell’art. 32 co. 2 Cost. per il quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge; il citato comma continua, inoltre, con il prevedere che la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.
Corollario del citato principio è rappresentato dal diritto alla libertà della scelta terapeutica, ossia dal diritto di poter scegliere tra le diverse possibilità di cura, ivi incluso il diritto al rifiuto terapeutico, fatta eccezione per i casi in cui è la stessa legge che prevede il trattamento da porre in essere(7); la dianzi citata norma si coordina, altresì, con l’art. 13 co. 1 Cost., norma che prevede l’inviolabilità della libertà personale, con l’art. 2 Cost. nonché con gli artt. 1, 2, 3 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.
I citati principi hanno trovato espressione, a livello legislativo ordinario, nell’art. 1 co. 1 della L. 22 Dicembre 2017, n. 219, in virtù del quale nessun trattamento sanitario può essere iniziato, o proseguito, se privo del consenso, libero ed informato, della persona interessata, tranne nei casi espressamente previsti dalla legge.
Quanto esposto dimostra che il nostro ordinamento giuridico, quando sono coinvolti interessi dei singoli, conferisce priorità all’autodeterminazione individuale, che assurge, quindi, a diritto soggettivo della persona(8).
3) NATURA GIURIDICA DEL CONSENSO INFORMATO – ELEMENTI COSTITUTIVI –
L’avere individuato il fondamento giuridico, della posizione privatistica di vantaggio, si configura essenziale, ai fini di potere affrontare il tema della natura giuridica e della risarcibilità, in ipotesi di violazione della predetta.
La Giurisprudenza(9) è dell’avviso che il consenso rappresenti presupposto di liceità del trattamento terapeutico, ovvero chirurgico, da porre in essere, fatti salvi, naturalmente, le ipotesi di trattamenti necessari; in altri termini, esso è espressione di una scelta di valore nel modo di concepire il rapporto tra medico e paziente, nel senso che detto rapporto deve essere inteso come basato sui diritti del paziente e sulla libertà di autodeterminazione terapeutica dello stesso.
Affinchè il consenso sia frutto di una consapevole e ponderata manifestazione della libertà individuale occorre che abbia certi requisiti: 1) deve essere manifestato direttamente dal paziente, a condizione che trattasi di soggetto cosciente e capace di intendere e volere, 2) deve essere espresso e manifestato in forma scritta, 3) sussistere al momento dell’inizio del trattamento terapeutico, 4) informato, nel senso di comportare una specifica e particolareggiata informazione, da parte del sanitario, generante la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative.
Queste considerazioni mettono in risalto la funzione di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione, estrinsecantesi nel consenso reso dal paziente, e quello alla salute dello stesso.
Se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni, in ordine alla natura ed ai possibili sviluppi del percorso terapeutico a cui sarà sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del soggetto, e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente alle norme positive citate.
4) PROFILI RISARCITORI DA VIOLAZIONE DEL DIRITTO AL CONSENSO INFORMATO – L’AN DEBEATUR –
La centralità del consenso informato, ai fini della liceità del trattamento medico terapeutico e chirurgico, ha dato origine a dibattito in ordine al contenuto della responsabilità del sanitario, per omessa informazione, nei confronti del paziente, in ipotesi in cui vi si stata diligente esecuzione della prestazione medica e, quindi, indipendentemente dall’esito dell’intervento praticato.
La Giurisprudenza(10) ha chiarito, come già accennato, che Il diritto al consenso informato del paziente è un diritto perfetto della persona e, al fine di escluderlo, non assume alcuna rilevanza il fatto che l’intervento sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto.
La mancanza di valido consenso informato determina, dunque, sia per la giurisprudenza di legittimità, sia per quella di merito, il risarcimento del danno per la privazione ovvero per la compromissione della libertà di autodeterminazione del paziente; nell’ottica della funzione riparatoria delle responsabilità civile, se è vero che dalla lesione dell’interesse tutelato deve scaturire una perdita, una privazione di un valore non economico, non vi è dubbio che, per effetto della violazione del dovere di informazione, il paziente subisce una perdita della propria autodeterminazione, con conseguente menomazione della libertà anche di decidere se e quando e da chi sottoporsi all’intervento, nonché, in presenza di alternative diagnostiche o terapeutiche, di rifiutare ovvero differire nel tempo la scelta della terapia da seguire.
5) PROFILI RISARCITORI DA VIOLAZIONE DEL DIRITTO AL CONSNSO INFORMATO – IL QUANTUM DEBEATUR –
Al fine di una compiuta trattazione dei profili attinenti al quantum risarcitorio, afferenti la violazione in commento, necessita effettuare alcune precisazione in ordine alla norma contenuta nell’art. 2 Cost. per la quale : “ La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.
E’ un articolo tra i più importanti del nostra Costituzione; in sede di lavori dell’Assemblea Costituente vi furono contrasti in ordine al la terminologia più appropriata da utilizzare per la definizione dei diritti dell’uomo(11).
Venne scelto il termine di inviolabili per intendere quelle posizioni giuridiche che non possono subire sacrificio per nessun motivo, ed in nessuna circostanza; in definitiva rappresentano un pilastro del sistema democratico(12).
Corre il dovere di sottolineare che, il citato concetto, non si riferisce solo alla tutela dei consociati nei confronti di intromissioni, non consentite, da parte dell’Autorità, bensì anche quale obbligo per le Istituzioni Repubblicane affinchè si adoperino per dare protezione e soddisfazione alle primarie esigenze dei singoli, sia come tali, sia nelle formazioni sociali(13).
La norma in esame contiene due fondamentali principi: il principio pluralista e quello solidarista, intendendo, quest’ultimo, quale imposizione, in capo ai cittadini, di dare attuazione ai doveri di solidarietà politica, economica e sociale(14).
L’idea di solidarietà è affine a quella di coesione e, in termini giuridici, attiene alla condizione di un individuo che pone in essere una prestazione di solidarietà verso un altro individuo e, a sua volta, quest’ ultimo, che la riceve, è legato, all’altro, da un ruolo reversibile, nel senso di interscambiabile(15).
Tornando al discorso circa il quantum, non deve trascurarsi la circostanza che, il predetto ammontare non potrà che essere oggetto di determinazione equitativa, ex art. 1226 c.c.(16); la violazione sofferta deve, comunque, oltrepassare la soglia della gravità dell’offesa, ossia l’interesse tutelato deve essere inciso oltre il livello minimo di tollerabilità da determinarsi, di volta in volta, dallo stesso giudice, operando il bilanciamento del principio solidaristico, su citato, alla stregua della coscienza sociale corrente in un determinato momento storico(17).
Quanto sin qui esposto evidenzia il ruolo polifunzionale del sistema risarcitorio civilistico.
Tale aspetto, ritengo, possa trovare riscontro anche nella pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte del 2017(18), afferente la problematica dei c.d. danni punitivi, nel senso che, lungi dall’interpretare la citata sentenza, quale concedente spazio ad un pericoloso soggettivismo giudiziario, tra l’altro di dubbia fondatezza costituzionale(19), induce a dover considerare la sentenza risarcitoria in termini di effettività.
Voglio intendere che quest’ultima deve essere modulata dal giudice in modo tale da essere la definizione di un percorso giudiziale ristoratore, come già accennato, di una realtà fenomenica e non solo meramente giuridica(20); ciò in sintonia con il dettato dell’art. 111 co. 1 Cost., in materia di giusto processo, con la speranza che, de iure condendo, il nostro sistema giudiziario diventi efficiente anche sotto l’aspetto temporale(21).
By Giovanni Del Pretaro
NOTE:
1) Cass. Civ. Sez. Un. 11 Novembre 2008, nn. 26972, 26973, 26974, 26975.
2) Cass. Civ. Sez. Un. cit.
3/4/5) Cass. Civ. nn. 18641/2011, 20292/2012, 11851/2015,7766/2016, 26805/2017, 901/2018, 7513/2018; Andrea Penta, Il risarcimento del danno non patrimoniale: alla ricerca di un punto di equilibrio, Ridare, 06/11/2018.
6) Domenico Chindemi, Responsabilità del medico, Altalex Professionale, 2018.
7) Vezio Crisafulli, Livio Paladin, Sergio Bartole, Roberto Bin, Commentario Breve alla Costituzione, Cedam, 2008.
8) Vezio Crisafulli, Livio Paladin, Sergio Bartole, Roberto Bin,op. cit.; Francesco Agnino, Lesione del consenso informato e risarcimento del danno: il danno è in re ipsa, Giustiziacivile.com, 19/07/2018; Andrea Benvenuti, Risarcibilità del danno da violazione del consenso informato, tra autodeterminazione terapeutica e diritto alla salute, Giustiziacivile.com, 18/06/2018; in giurisprudenza: Cass. Civ. Sez. III n. 11749/2018, Cass. Civ. Sez. III, n. 2369/2018.
9) Trib. Caltagirone, 9 Febbraio 2018 n. 105; Cassazione Civ. n. 19220/2013.
10) Cassazione Civ. n. 2253/2013.
11) Enciclopedia Giuridica della Sovranità, Vol. I, GDS, 2108.
12/13/14) Enciclopedia Giuridica della Sovranità, op. cit.
15) Angelo Costanzo, Principio di solidarietà e Giurisprudenza su Diritti Umani, www.archiviofscpo.unict.it.
16) Cassazione Civile, 31 maggio 2003, nn. 8827 8828, Cassazione Civile, Sez. Un. 24 marzo 2006, n. 6572, Trib. Genova, 10 gennaio 2006; App. Venezia, 4 ottobre 2004; Trib. Viterbo, 27 novembre 2006; Trib. Milano, 14 maggio 1998, Id. 4 marzo 2008, n. 2847.
17) Francesco Agnino, op. cit; Lorenzo Delli Priscoli, La difficile indagine circa la serietà del danno non patrimoniale, Giustiziacivile.com, 30/08/2018; Cesare Massimo Bianca, Qualche necessaria parola di commento all’ultima sentenza in tema di danni punitivi, Giustiziacivile.com, 31/01/2018.
18) Cass. Civ. Sez. Un. 5 Luglio 2017 n. 16601.
19) Cesare Massimo Bianca, op. cit.: il principio di legalità rappresenta un limite invalicabile all’ingresso, nel nostro ordinamento giuridico, di sanzioni c.d. punitive, ossia che si aggiungono al risarcimento del danno.
20) Claudio Scognamiglio, Le Sezione Unite della Corte di Cassazione e le concezione polifunzionale della responsabilità civile, giustiziacivile.com, 01/08/2017, Carlotta De Menech, Verso il riconoscimento del danni punitivi?, juscivile.it 2017.
21) Carlo Cottarelli, I sette peccati capitali dell’economia italiana Feltrinelli, 2018: la lentezza del sistema giudiziario viene indicato, da oltre il 40% degli investitori esteri, quale uno dei principali deterrenti dell’investimento nel nostro Paese.
