Sommario:
1) Le norme vigenti. 2) L’ art. 183 co. 4°,5°,6° c.p.c. una norma ad effetto dinamico – la liquidità sociale – il concetto di effetto dinamico – 3) L’effetto dinamico – emendatio e mutatio libelli – esame della Giurisprudenza di Legittimità ante Cass. S.U. 12310/2015 – 4) L’effetto dinamico – emendatio e mutatio libelli – la ventata innovativa della pronuncia del Giudice di Legittimità a Sezioni Unite n. 12310/2015 – 5) L’ effetto dinamico – emendatio e mutatio libelli nei diritti autodeterminati ed eterodeterminati – esame della Giurisprudenza – 6) L’effetto dinamico – attuazione della Garanzia Costituzionale del Giusto Processo –
1) Le norme vigenti
L’art. 183 co. 4° sancisce che nell’udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del co. 3°, il Giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.
Nella stessa udienza -art. 183 co. 5°- l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto; può, altresì, chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo, ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma, se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto.
Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate.
Ex art. 183 co. 6°, se richiesto, il Giudice concede alle parti i seguenti termini perentori:
1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;
2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali;
3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria.
Possiamo, quindi, delineare, sinteticamente, il meccanismo giuridico esposto come segue: esaurita la fase del tentativo di conciliazione -art. 183 co. 3° c.p.c. in simbiosi con l’art. 185 c.p.c.-, ovvero mai espletato, si apre la fase della trattazione vera e propria che si svolge, necessariamente, in forma orale (co.4° e 5°) e, solo eventualmente, in prosecuzione scritta, con la concessione del c.d. triplo termine (co.6°), avente la funzione di individuare sia l’oggetto del procedimento, c.d. thema decidendum, sia l’oggetto della prova a sostegno delle affermazioni delle parti, c.d. thema probandum.
2) L’ art. 183 co. 4°,5°,6° c.p.c. una norma ad effetto dinamico – la liquidità sociale – il concetto di effetto dinamico –
I commi menzionati sanciscono la facoltà, in capo alle parti, di precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate; il tenore letterale della dianzi citata norma consente di ritenere che, tale possibilità, risulta essere sganciata dalla consequenzialità dell’avversa azione, nel senso che ciascuna parte, a prescindere dall’altrui condotta, gode della predetta opportunità.
Il Prof. Paolo Cendon(1) ritiene che la norma de quo, nello specifico il thema decidendum, sia dotato del carattere di mobilità, in quanto oggetto di possibile modifica, ad opera delle parti, sia sotto il profilo fattuale che giuridico.
Prendendo spunto dal concetto sociologico di liquidità, coniato dal Prof. Zygmunt Bauman(2), secondo il quale liquido è il tipo di vita che si tende a vivere nella società contemporanea, in cui le situazioni, frutto dell’azione dell’uomo, si modificano prima del consolidarsi in abitudini o procedure, ritengo di individuare, nella norma in esame, profili di dinamicità dell’azione delle parti, nel senso che la predetta conferisce a queste ultime un effetto agente dinamico -acronimo effetto dinamico- consistente nella possibilità, in ambito processuale, che ricorda la dianzi citata liquidità, di apportare modifiche al thema decidendum, sia in fatto che in diritto, prima che la procedura si “consolidi”, ossia prima che giunga a decisione.
3) L’effetto dinamico – emendatio e mutatio libelli – esame della Giurisprudenza di Legittimità ante Cass. S.U. 12310/2015 –
La Giurisprudenza meno recente(3) riteneva, sostanzialmente, l’ammissibilità delle modificazioni della domanda introduttiva del giudizio non incidente né sulla causa petendi, consentendo solo interpretazioni o qualificazioni giuridiche del fatto costitutivo del diritto azionato, né sul petitum, consentendo solo una specificazione della quantificazione, al fine di renderlo maggiormente idoneo al soddisfacimento della pretesa fatta valere.
4) L’effetto dinamico – emendatio e mutatio libelli – la ventata innovativa della pronuncia del Giudice di Legittimità a Sezioni Unite n. 12310/2015 –
Lo scenario giuridico su descritto muta con l’emanazione della pronuncia del 15 Giugno 2015, n. 12310, resa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
Il Supremo Collegio è dell’avviso che la differenza tra domande nuove e domande modificate non risiede nella circostanza, così come ritenuto fino ad allora dalla Giurisprudenza, che, in queste ultime, le modifiche non possono incidere su elementi identificativi della stessa, bensì nel fatto che le domande modificate non possono essere aggiuntive rispetto a quelle iniziali; più specificatamente, trattasi delle stesse domande iniziali, modificate anche in elementi fondamentali, ovvero di domande diverse che, però, non possono aggiungersi a quelle originarie, sostituendole ovvero ponendosi in rapporto di alternatività; la parte, attraverso la modifica, mostra di ritenere la domanda, così come oggetto di modifica, più rispondente ai propri interessi, rispetto alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio.
Quanto enunciato ha una linea di confine, che non è consentita oltrepassare, rappresentata da: A) elemento identificativo soggettivo -non modificabile- delle persone, B) la domanda modificata deve riguardare la medesima vicenda sostanziale dedotta in giudizio, con l’atto introduttivo, o comunque essere a questa collegata, regola ricavabile da tutte le indicazioni contenute nel Codice, in relazione alle ipotesi di connessione a vario titolo, ma, soprattutto, dalla considerazione che la domanda modificata rappresenta quella che, a parere della stessa parte, costituisce la soluzione più adeguata ai propri interessi, in relazione alla vicenda sostanziale dedotta in lite.
L’interpretazione esposta trova conforto nelle seguenti circostanze: 1) la norma de quo non prevede limiti qualitativi, ovvero quantitativi, circa una modifica, 2) in nessuna parte della stessa è dato riscontrare un esplicito, o implicito, divieto di modificazione, 3) la stessa non comporta un allungamento dei tempi del processo, ovvero delle potenzialità difensive, in quanto la domanda modificata, intervenendo nella fase iniziale del giudizio di primo grado, prima dell’ammissione delle prove, consente, a controparte, con la serie di termini predeterminati da poter richiedere, la possibilità di modulare la sua difesa, 4) è rispettosa del principio di conservazione degli atti processuali in quanto elimina, per la parte che ha messo meglio a fuoco il proprio interesse, il rischio di dover rinunciare alla domanda già proposta, per azionarne una nuova, dando origine ad un nuovo procedimento.
5) L’ effetto dinamico – emendatio e mutatio libelli nei diritti autodeterminati ed eterodeterminati – esame della Giurisprudenza –
La Giurisprudenza(4), con i dianzi citati nomina iurium, individua, quali autodeterminati, i diritti il cui bene giuridico, che forma oggetto della domanda, è individuabile nella sua essenza, prescindendo dalla causale che ne determina la richiesta (es. diritto di proprietà ed altri diritti reali di godimento).
I diritti eterodeterminati, invece, si caratterizzano per il fatto che il bene giuridico, che forma oggetto della domanda, si determina con il collegamento con la causale addotta a sostegno della pretesa (es. diritti di credito).
Circa i diritti autodeterminati i Giudici(5) hanno, tradizionalmente, assunto un atteggiamento permissivo, tanto da “bypassare” la mediazione dei fatti storici, su si fonda l’acquisto dello stesso diritto, identificando la causa petendi con quest’ultimo, e non con il titolo dal quale deriva, rilevando, in ipotesi di deduzione, solo a fini probatori e non sostanziali di specificazione della domanda, come tale da considerare, sul piano processuale, elemento secondario emendabile, sia pur nel rispetto delle preclusioni ex lege previste.
E’ con riferimento ai diritti eterodeterminati che si pongono i maggiori problemi, traendo origine dai fatti costitutivi che rappresentano elemento essenziale della domanda.
Oggi la Giurisprudenza(6), nel solco tracciato dalle S.U., ammette la modifica della domanda, mediante mutamento del fatto costitutivo.
La condizione è che il mutamento sia preordinato alla tutela di un credito relativo al medesimo bene della vita; il diritto resta unico in quanto le fattispecie si escludono reciprocamente, non potendo applicarsi entrambe le norme al medesimo episodio di vita.
Il concorso è di fattispecie legali, non di diritti, ed il creditore può dedurre, in relazione al medesimo diritto, un fatto costitutivo diverso, pur sempre nel rispetto del sistema delle preclusioni processuali.
In passato si riteneva che, proposta azione contrattuale, era domanda nuova, non ammessa, quella di ripetizione di indebito(7); tale conclusione non è più attuale dopo la menzionata pronuncia delle Sezioni Unite, in quanto l’azione di ripetizione non si aggiunge ma sostituisce l’azione contrattuale, realizzando la tutela della medesima vicenda sostanziale.
6) L’effetto dinamico – attuazione della Garanzia Costituzionale del Giusto Processo –
L’effetto dinamico della norma in esame, così come interpretato dalla recente Giurisprudenza, rappresenta un progresso in campo giuridico, con particolare riferimento alla Garanzia Costituzionale del Giusto Processo, espresso nell’art. 111 co. 1° e 2° Cost., quale norma in virtù della quale trovano ingresso e contemperamento nel processo, rectius, nello stesso processo, i contrapposti interessi delle parti, messi a ”fuoco” attraverso il meccanismo giuridico su descritto teso, altresì, ad evitare uno spreco inutile di risorse, nonché ad incrementare l’effettività della tutela Giurisdizionale; in ordine a tale ultimo aspetto, Autorevole Dottrina(8), sin dagli anni 70, aveva evidenziato che un sistema “lento” di Giustizia rappresenta un male per la società, in quanto favorisce la speculazione, l’insolvenza, nonché accentua la linea di discrimine tra coloro che possono attendere e coloro, invece, che, dall’attesa, hanno da perdere.
By Giovanni Del Pretaro
Note: 1) Paolo Cendon, Commentario al Codice di Procedura Civile, Biblioteca GFL.
2) Zygmunt Bauman, Vita Liquida, Laterza, 08, Jacques Attali, Trattato del Labirinto, Spirali, Milano 03.
3) Cass. Sez. II, n. 14581/04, Cass. Sez. I, 17699/05, Cass. Civ. nn. 9247/06, 21017/07, 17300/08, 17457/09, 12621/12.
4/5/6) Cass. Civ. Sez. III, 18956/17; Cass. Civ. Sez. II 4681/17; Cass. Civ. Sez. II 8833/15; Cass. Civ. Sez. II 25981/14; Cass. Civ. Sez. I 10966/08; F. Lo Bianco, Domande Nuove, Ilprocessocivile.it, Novembre 17; C. Costabile, La modifica della domanda nuova deve essere connessa al fatto costitutivo sul quale si fonda il giudizio, Ilprocessocivile.it, Ottobre 17.
7) Cass. 13 dicembre 2006, n. 26691.
8) N. Trocker, Processo Civile e Costituzione, Giuffrè 74.
