Sommario: 1) Le norme vigenti – genesi del principio di non contestazione – il principio di non contestazione ante riforma della L. 2009 – il principio di non contestazione nella Legge di riforma 18 Giugno 2009 – una norma innovatrice – 2) Contenuto ed effetti del principio di non contestazione – il principio dispositivo – principio dispositivo ed onere della prova – principio dispositivo e principio acquisitivo – 3) tipologie di contestazione – la contestazione implicita – il principio di non contestazione in un’ottica costituzionalmente orientata –
1) Le norme vigenti – genesi del principio di non contestazione – il principio di non contestazione ante riforma della L. 2009 – il principio di non contestazione nella Legge di riforma 18 Giugno 2009 n. 69 – una norma innovatrice –
L’art. 115 co. 1°, così come introdotto nel nostro ordinamento giuridico con la legge di riforma nel 2009, sancisce che: “salvi i casi previsti dalla legge, il Giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal Pubblico Ministero, nonché i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”.
Tuttavia, già la Legge 26 Novembre 1990 n. 353, con l’art. 11, aveva modificato il tenore dell’art. 167 c.p.c. sostituendolo con il seguente: “nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese, prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell’art. 269”.
Analogamente, nell’ambito del processo del lavoro, il co. 3° dell’art. 416 c.p.c. sanciva, e sancisce ancor oggi, che: “nella stessa memoria il convenuto deve prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda, proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto ed indicare specificamente, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare”.
Quanto appena riportato evidenzia come, già prima della formulazione dell’attuale art. 115 c.p.c., la predetta normativa imponeva, alla parte che aveva interesse, di prendere posizione sui fatti dedotti dalla controparte, configurando, pertanto, la esistenza di un onere in capo alla stessa nell’attuare un comportamento univoco, come tale rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il Giudice che, quindi, doveva astenersi dall’operare un controllo di natura probatoria, in ordine ai fatti non oggetto di contestazione, dovendoli, consequenzialmente, ritenerli sussistenti, proprio in dipendenza dell’atteggiamento processuale assunto dalla stessa parte; il dianzi citato comportamento processuale implicava, pertanto, la esclusione del fatto stesso dall’ambito degli accertamenti processual – probatori.
Detto in altro modo, la omessa contestazione circa il fatto dedotto, a fronte dell’onere normativamente imposto, rappresentava il sintomo di una linea processuale incompatibile con la negazione del fatto stesso e, pertanto, rendeva inutile l’ingresso istruttorio, afferente la prova dello stesso in quanto, per l’appunto, non controverso(1).
La Legge 18 Giugno 2009 n.69, con l’art. 45 co. 14, ha introdotto l’art. 115 c.p.c. attualmente vigente.
Il Legislatore ordinario, pertanto, ha recepito, in una norma espressa, per l’appunto nell’art. 115 in esame, il principio di non contestazione, già, sostanzialmente, presente, come abbiamo avuto modo di esaminare, nel sistema processual – civilistico.
Ho utilizzato volutamente il termine sostanzialmente in quanto ritengo che, con l’introduzione della norma de quo, si è voluto dire qualcosa in più di ciò che era già presente nel sistema, prima della riforma del 2009; ritorneremo, però, su tale aspetto successivamente.
2) Contenuto ed effetti del principio di non contestazione – il principio dispositivo – principio dispositivo ed onere della prova – principio dispositivo e principio acquisitivo –
Con la norma in esame il Legislatore ordinario prende in considerazione un elemento cardine del processo civile, rappresentato dal c.d. principio dispositivo delle prove; in particolare viene trattato il rapporto tra il potere/dovere in capo alle parti di introdurre nell’ambito del processo i fatti posti a fondamento delle rispettive pretese, nonché le prove tese alla dimostrazione degli stessi, ed il ruolo del Giudice di avere, o meno, un ruolo attivo nella ricerca del materiale probatorio(2).
Diciamo subito che il processo civile è un processo di parti, fondato su domanda ed eccezione da parte delle stesse ed il suo svolgimento, fatti salvi particolari aspetti che esamineremo in seguito, è retto dall’impulso di parte(3).
Al fine di individuare il fondamento della norma in esame, rectius del principio in esame, è necessario prendere in considerazione sia l’art. 99 c.p.c., che sancisce il principio della domanda, sia l’art. 112 c.p.c., che prevede il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, emergendo, in tal modo il citato fondamento(4).
Altra Autorevole Dottrina individua, invece, il fondamento de quo, nell’art. 101 c.p.c., ossia nel principio del contraddittorio in quanto, da quest’ultimo, deriva la dipendenza del giudizio dall’ azione, la dipendenza dello stesso Giudice dal comportamento processuale delle parti, in ordine alla produzione delle prove(5).
Quale che sia il fondamento è innegabile che viene riconosciuto, in capo alle parti, in via tendenzialmente esclusiva, un ruolo attivo e preponderante nella formazione del thema probandum.
Ho usato il termine tendenzialmente non a caso, in quanto la norma in commento recita, nella parte iniziale della stessa: “salvi i casi previsti dalla legge”.
Tale affermazione condiziona l’ambito di operatività della disposizione, nel senso di attenuarne la portata, in quanto, come già accennato, è onere delle parti determinare e circoscrivere il c.d. thema probandum, ad eccezione, però, delle ipotesi in cui è la stessa norma di legge che consente la deroga al citato principio; tale è da rinvenire nel c.d. principio acquisitivo, in virtù del quale una volta che, nell’ambito del processo, viene introdotta, comunque, una prova, indipendentemente dalla parte che ne ha fatto istanza, essa rileva in modo oggettivo e, quindi, può essere fatta oggetto di valutazione da parte del Giudicante(6).
Il principio in esame, inoltre, non deve essere confuso con il principio dell’onere della prova, di cui all’art. 2697 c.c., in quanto quest’ultimo rileva in ordine alla individuazione del soggetto processuale su cui grava la dimostrazione circa il fondamento dei fatti costitutivi, estintivi, modificativi posti a fondamento delle rispettive pretese.
Circa il raggio di operatività dello stesso c’è da dire che il predetto opera: a) in riferimento ai fatti principali, ossia costitutivi del diritto azionato(7) mentre, in relazione ai fatti c.d. fatti secondari, ossia dedotti in funzione probatoria, la non contestazione incide quale argomento di prova, ex art. 116 co. 2 c.p.c.(8), b) unicamente nell’ambito del giudizio di primo grado(9), c) in presenza di specifica allegazione dei fatti dedotti, che non può essere desunta dall’esame dei documenti prodotti, poiché l’onere di contestazione deve essere correlato alle affermazioni contenute negli atti destinati a contenere le allegazioni delle parti(10).
3) tipologie di contestazione – la contestazione implicita – il principio di non contestazione in un’ottica costituzionalmente orientata –
Di fronte all’affermazione di un fatto specifico, diverse sono le tipologie di comportamento della parte nei cui confronti il fatto viene dedotto, essendo sottratto, a quest’ultima, la possibilità di difesa attraverso il silenzio, essendo gravata di uno specifico onere di contestazione(11); esamineremo le fattispecie di comportamenti, che potremmo definire a contenuto negante, ossia quelli della c.d. negazione esplicita ed implicita, non rivestendo di interesse l’ipotesi di ammissione esplicita in quanto, in tale caso, il fatto dedotto deve considerarsi, come è agevole intuire, non contestato.
L’ipotesi di negazione esplicita, a differenza di ciò che potrebbe pensarsi, non è di agevole soluzione, in quanto una semplice negazione, non suffragata dai requisiti ex lege previsti per dirsi tale, si risolverebbe in una contestazione generica, come tale inidonea ad integrare l’onere gravante sulla parte(12).
Tuttavia, risulta difficile fornire una risposta univoca, in quanto possono ricorrere casi in cui sia sufficiente una semplice negazione, in quanto non sempre la parte che nega un certo fatto può contrapporne altro contrario(13); sarà solo la prudente valutazione del Giudice a distinguere le diverse ipotesi.
La fattispecie della negazione implicita, detta in altro modo anche tacita, consistente in un comportamento processuale incompatibile con l’affermazione del fatto dedotto, riveste particolare interesse.
Le implicazioni scaturenti da una risposta al quesito posto, certo, sono importanti, ove si consideri la possibilità di potere giungere a ritenere, sul presupposto della incompatibilità, con il sistema processuale vigente, della contestazione implicita, provati i fatti dedotti, senza dover ricorrere a dimostrare gli stessi, con indubbio vantaggio per la stessa efficienza del processo che vedrebbe, in tal modo, ridotti i tempi di definizione(14).
Tuttavia, riterrei di dover esternare alcune riflessioni, muovendo dalla interpretazione letterale della norma in esame, ove si parla di contestazione.
Coloro che ritengono la fondatezza della tesi che ritiene la compatibilità, con il sistema processual – civilistico, della c.d. contestazione implicita, muovono dal presupposto che il Legislatore ha sancito, nell’art. 115 c.p.c., il requisito della specificità della contestazione ma non anche la espressione, la esternazione della stessa, ben potendola desumere da un narrazione di fatti incompatibili, a condizione che siano riferibili ai fatti ex adverso narrati(15).
Quanto appena esposto troverebbe ulteriore conferma nella circostanza che, la narrazione del fatto incompatibile non potrebbe essere considerata tamquam non esset, in quanto la nullità di atti, o di parti di atti processuali, può essere ritenuta in ipotesi di mancato raggiungimento dello scopo, ex art. 156 c.p.c., circostanza non rinvenibile nell’ipotesi de quo, in quanto la narrazione di un fatto incompatibile consente, comunque, a controparte una difesa sugli stessi, con il raggiungimento dello scopo dell’attuazione del duello giudiziario sul piano probatorio(16).
Quindi, per i fautori della citata tesi, la narrazione di fatti incompatibili, riferibili, comunque, in modo specifico ai fatti ex adverso dedotti, pur in modo non espresso, integra gli estremi della contestazione, ex art. 115 c.p.c.
Il punto debole di tale costruzione, a nostro avviso, risiede nella interpretazione della parola contestazione.
La predetta trae la sua origine dalla lingua Latina: impugno, ovvero contestor(17), termine che indica un’azione, materialmente percettibile, del soggetto agente.
Quanto appena accennato trova conforto, oltre che sul piano lessicale, anche nel Diritto Romano.
In particolare, il soggetto, che si appresta ad azionare o a dover subire una legis actio, dovrà chiedere lumi al Collegium Pontificium; fra le attività giuridiche del Collegium rientra quella di indicare ai privati le formule delle legis actiones, nonché il modo di comportarsi in giudizio.
La fase in iure si chiude con la litis contestatio, ossia con l’invocazione solenne dei testes(18).
Come è agevole desumere, il termine contestazione si estrinseca in un comportamento attivo del soggetto, consistente in una manifestazione di volontà che deve, quindi, essere necessariamente espressa.
Allora, se così è, si comprende bene come la norma in esame imponga alla parte, che intenda contestare un certo fatto, l’attuazione di un comportamento attivo, teso a esternare, all’altra parte, la contrarietà al fatto così come dedotto.
La citata chiave di lettura proposta, dell’attuale art. 115 c.p.c., implica che, quest’ultimo, non rappresenti, quindi, un duplicato di qualcosa che già era esistente.
L’ottica interpretativa da noi avanzata trova fondamento anche nell’art. 111 co. 1 Cost., in particolare nel principio del giusto processo civile(19); poiché la citata norma costituzionale si atteggia quale norma dal nucleo composito, ossia quale clausola di apertura del sistema delle garanzie costituzionali della giurisdizione, attraverso la quale trovano ingresso, nell’ordinamento giuridico, quei principi ritenuti necessari dalla coscienza collettiva, per una effettiva tutela degli interessi delle parti, allora non vedo ostacoli nel ritenere che il Legislatore ordinario abbia voluto dare spazio ed attuazione ai dianzi citati principi, nello specifico al principio di contestazione espresso, consacrandolo in una norma positiva.
By Giovanni Del Pretaro
Note:
1) Cass. Civ. Sez. Un. 23 Gennaio 2002, n. 761.
2-3) Paolo Cendon, Commentario al Codice di Procedura Civile, Biblioteca GFL.
3) Paolo Cendon, op. cit.; Salvatore Satta, Carmine Punzi, Diritto Processuale Civile, Cedam, 2000; Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile, 1981: ritiene che differenza fondamentale tra il nostro modello di processo civile e quello di altri Stati sia da rinvenire nella distinzione tra fase istruttoria e decisionale.
4) Il principio di non contestazione è emanazione dinamica del principio dispositivo, che governa il nostro processo civile, trovando base negli artt. 99, 112 c.p.c.- in tal senso Paolo Cendon, op. citata –
5) Salvatore Satta, Carmine Punzi, op. cit.
6) Paolo Cendon, op. cit.
7/8) Tribunale Catanzaro, 18 Gennaio 2011; l’art. 115 c.p.c., in Commentario DeJure.it.
9) Cass. Sez. VI, 22461/2015; l’art. 115 c.p.c. l’art. 115 c.p.c., in Commentario op.cit.
10) Cass. 22055/2017.
11) Giorgio Frus, Il principio di non contestazione tra innovazioni normative, interpretazioni dottrinali e applicazioni giurisprudenziali, Riv. trim. dir. e proc. civ., 2015, Vol. 69, n. 1.
12) Giorgio Fris, op. cit; Cass. 15 Aprile, 2009, n. 8933; Trib. Catanzaro, 29 Settembre 2009. Si evidenzia un indirizzo Giurisprudenziale – Cass. 10182/2007- secondo il quale la contestazione generica non equivale a non contestazione, bensì ad argomento di prova.
13)Giorgio Frus, op. cit. Taruffo, La prova nel processo civile, Milano, 2012.
14) Giorgio Frus, op. cit.; Luigi Viola, Il nuovo principio di non contestazione alla luce della prima giurisprudenza, Altalex, Aprile 2011, propende per la tesi positiva.
15) Luigi Viola op. cit. ritiene che la normativa imponga la specifica contestazione dei fatti, ma non anche che siamo espressamente contestati, con la conseguenza della ammissibilità di contestazioni implicite.
16) Luigi Viola p. cit.
17) Vocabolario Latino – Italiano/Italiano – Latino, G. Campanini, G. Carboni, contestare, traduzione dalla lingua Italiana in lingua Latina: impugno, contestor, contestaris, contestare una lite: contestari litem.
18) Istituzioni di Diritto Romano, Cesare Sanfilippo, Collana di Corsi di Diritto Romano tenuti nell’Università di Catania, 1982.
19) Sul Giusto processo civile, in questa Rivista, Settembre 2018.
